Eleştirel Hukuk Söyleşileri serimiz kapsamında İlknur Burcu Keser ve K. Berkay Çakıralp’in Kerem Altıparmak ile yaptığı söyleşiyi ilginize sunuyoruz.
Berkay Çakıralp: Eleştirel hukuk çalışmalarının hukukun tarafsız, nesnel ve ideolojilerden azade olduğu iddiasının, hukukun ideolojik karakterini gizlediğini öne sürdüğü açık. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kuruluşunu bu sav bakımından nasıl değerlendirirsiniz? Mahkeme’nin kuruluşunda ideolojik bir karakter var mı, varsa bu gizlenen bir şey mi?
Kerem Altıparmak: Şüphesiz var. Çok gizlendiğini de düşünmüyorum çünkü Sözleşmenin yapım aşamasındaki tartışmalar ulaşılabilir durumda. Bunu iki farklı şekilde görebiliyoruz. Birincisi, aslında AİHS’in ilk taslağı Birleşmiş Milletler’de yürüyen ikiz sözleşmeden kaynaklanıyor. BM’de medeni ve siyasal haklarla ekonomik, kültürel ve sosyal haklar aynı sözleşmede kabul edilemediği için iki ayrı sözleşme yazılıyor. Bu sözleşmelerden medeni ve siyasal haklara ilişkin olanını ideolojik olarak Batı liberalizmi destekliyor. BM’de Sözleşmenin tamamlanması 1966 yılını buluyor ama o sözleşme AİHS’in ilk taslağı oluyor ve Avrupa Konseyi’nde ise o tarihte üyeler arasında ideolojik olarak benzerlik olduğu için Sözleşme çok daha çabuk tamamlanıp onaya açılıyor. İkinci kaynak da bizzat Sözleşmenin bu taslak üzerindeki hazırlık çalışmaları. Hazırlık çalışmalarını okuduğunuz zaman kimin neyi ne kadar istediğini çok iyi görüyorsunuz. Ama sanıyorum Sözleşme ve AİHM söz konusu olduğunda sadece yapım sürecine değil sonrasına da bakmak lazım arkadaki ideolojik arka planı anlamak için. AİHM ne zaman kilit bir rol oynadı? Ne zaman gücünü yitirdi? Neden bir dönem çok aktif olduğu alanlarda geri çekildi. Bunları da kararlarla birlikte reform adındaki tartışmaları birlikte okuduğunuzda görebiliyorsunuz. Bu nedenle, sorunuzu genişleterek evet demek isterim. Mahkemenin kuruluşunda da kendi deyimiyle “yaşayışında” da çok net siyaseti okuyabiliriz.
İlknur Burcu Keser: Marksist hukuk teorisi modern hukukun ve insan haklarının “soyut bireyler arasındaki eşitlik” fikrine dayandığını, ancak bu eşitliğin toplumsal sınıf ilişkilerini görünmez kıldığını ileri sürer. İnsan hakları hukuku çoğu zaman bireyi devlete karşı koruyan bir mekanizma olarak çalışırken sınıfsal eşitsizliklere dokunmakta zorlanır. Sizce bu gerilim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine nasıl yansımaktadır? Caydırıcı etki, yatay etki ve pilot karar usulü gibi kavram ve mekanizmalar, AİHM’nin toplumsal eşitsizlikleri ele alabilme kapasitesini güçlendiren araçlar olarak değerlendirilebilir mi?
Kerem Altıparmak: Bir önceki soruyla bu soruyu birbirine bağlamak isterim. AİHM’den bahsettiğinizde hangi AİHM diye sormak gerekir. İki anlamda kastediyorum bunu. Bir organizasyon anlamında. AİHM büyük bir bürokrasi. En kötü zamanında bile Büyük Daire’nin iyi kararlarını görürsünüz mesela. Ama tek hakimle binlerce, on binlerce başvurunun o iyi kararlar verilirken hiç haline getirildiğini de görürsünüz. İkisini de yapan aynı Mahkeme aslında. Fark edilmese bile asıl niceliksel olarak çoğu davayı sonuçlandıran mahkeme bürokrasisi daha kritik ve bu bürokrasi en iyi zamanlarda bile kötü iş yapabiliyor. İkinci kastetmek istediğim şey ise siyaset eğilimlerinden etkilenen mahkeme. Mahkemenin her zaman aynı çizgide hareket ettiği söylenemez çünkü çok fazla etkiye açık. Mahkeme yaşayan belge doktrini ile zaman zaman radikal adımlar attı. Örneğin kamu çalışanları sendikalarının gerçek sendikalara dönüşmesinde rol oynadı. Özel hayat kavramını iş hayatındaki ilişkileri de kapsayacak şekilde geniş bir şekilde yorumladı ve iş hukukuna ilişkin çok önemli içtihatlar da geliştirdi. Ama öte yandan aynı mahkeme birçok şeyi de görmezden geldi ya da yeri geldi geri adım attı. Örneğin Sırbistan’a yapılan NATO saldırılarını sözleşme koruması dışında gördü. Avrupa’nın göçmen krizine, göçmenlerin haklarını genişletmek yerine daraltarak cevap verdi. Üstüne üstlük bu tavrı dahi aşırı sağcıları mutlu etmedi.
Saydığınız kavramları da bu bağlamda okumak gerekir. Örneğin caydırıcı etki kavramı basın özgürlüğünün salt ilgili kişi bakımından etkisini değil başkalarının da özgürlüğünü dikkate alarak yorumlanması gerektiğini gösteren çok önemli içtihadi bir kavram. Ama mesela pilot karar uygulaması iyi bir adım gibi gözükse bile vahim sonuçlar da doğurabildi. Örneğin İçyer/Türkiye kararı sonrasında binlerce köy yakma vakası, hakikati ortaya çıkaramadan Türkiye’de kurulan tazminat komisyonlarına yönlendirildi. Bu vakada AİHM pilot karar kavramını garip bir şekilde uyguladı. Bu hamle başvuruların sayısını azaltmış olabilir ama hakikat ve adalete hizmet etti mi? Orası çok tartışılır.
Bu nedenle, AİHM toplumsal eşitsizliklere topyekûn kör kaldı demek haksızlık olur. Ama tutarlı bir yaklaşımının olduğunu söylemek de fazla prim vermek anlamına gelir. İnişli çıkışlı, siyasi dalgalanmalardan bağımsız olmayan bir tutumu oldu AİHM’in.
İlknur Burcu Keser: Marx, Yahudi Sorunu metninde modern insan haklarının aslında burjuva toplumunun bireyci yapısını yansıttığını ve “insanın toplumsal varlığından koparılmış soyut bireyin hakları” olarak kurulduğunu söyler. Bugün uluslararası insan hakları hukukunun büyük ölçüde bu liberal birey anlayışı üzerine kurulduğunu düşünürsek, insan hakları hukukunun toplumsal eşitsizlikleri dönüştürme kapasitesi sizce ne kadar güçlüdür?
Kerem Altıparmak: Yukarıda ifade etmeye çalıştığım üzere tüm defolarına rağmen insan hakları hukukun içinde toplumsal eşitsizlikleri, en azından kısmen, dönüştürmeye yarayacak kavram setleri mevcut. Çünkü insan hakları sözleşmeleri zorunlu olarak çok soyut ifadelerle kaleme alınmış. Bu kavramların eşitsizlikleri dönüştürmek için kullanılması mümkün.
Ama şu hususu unutmayalım, her ne kadar insan hakları sözleşmeleri ve özellikle AİHS bireyi süje olarak kabul etmiş gibi gözüküyorsa da bu sözleşmeler de diğer uluslararası sözleşmeler gibi devletlerarası metinler. Çok istenmeyen sonuçlar verdiği anda metinler, metinlerin anlamı değiştirilir ve dahası devletler çeker gider. Trump sonrası ABD bir sürü uluslararası mekanizmadan çıktı. Birleşik Krallık da bir sonraki seçimler sonrasında Rusya Federasyonu gibi Avrupa Konseyi’nden çıkacak. Süje olduğu söylenen bireyin buna yapabileceği bir şey yok. Bu nedenle, eşitsizliği uluslararası hukuk ve onun mekanizmaları değil ancak siyaset gerçekten çözebilir. Siyasetin buna yaklaştığı bir aşamada da insan hakları hukuku güzel bir araç sunabilir sadece. Ama kendiliğinden bir sonuç vereceğini düşünmek gerçeklerle yüzleşmemek anlamına geliyor sanırım.
Berkay Çakıralp: Eleştirellerin hukukun politik ve ekonomik güç ilişkilerinden, egemenlerin ve onlara karşı toplumsal muhalefetin eylemlerinden etkilendiği savını destekleyecek somut belirtileri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde tespit etmek mümkün müdür? Örneğin Mahkeme’nin kararlarında, özellikle güçlü devletlere karşı zaman zaman geri adım atarak günü kurtarmaya ve “eyyamcı” davranmaya yöneldiği söylenebilir mi? Ömür boyu hapis cezalarında cezanın infazının makul sürede gözden geçirilmesi gerektiğine dair (umut hakkı bağlamında) Vinter/Birleşik Krallık kararında ihlal bulan Mahkeme’nin, İngiliz siyasilerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden çekilme restinin ardından Hutchinson/Birleşik Krallık davasında tam tersi bir tutumla ihlal bulmaması Mahkeme’nin insan haklarından ziyade devletlerle olan politik dengeleri gözeten bir merci olduğuna mı kanıttır?
Kerem Altıparmak: Bu soruya yukarıda büyük ölçüde cevap verdim diye düşünüyorum. Evet Mahkeme devletlerle olan politik dengeleri gözeten, bunu önemseyen bir yargı merci. Ama “insan haklarından ziyade” deyince başka da derdi yok gibi anlaşılıyor ki bu da doğru değil. Şunu unutmamak lazım; nihayetinde devletler bir şeyleri talep ediyor ama başka çıkar grupları ve talepler de var. Vinter kararı sonrasında Hutchinson bir geri dönüş şüphesiz ama umut hakkından da bütünüyle vazgeçmedi. İklim davalarıyla ilgili de mesela benzeri bir şey söylenebilir. Bu nedenle, AİHM önündeki davalara salt büyük ve zengin devletlerin istedikleri ve karşı çıktıkları gibi bir denklem üzerinden bakmak yanıltıcı olabilir. Çoğu zaman bu devletlerin talep ve iradeleri belirleyici oluyor, doğru. Ama toplumsal grupların hiçbir etkisi olmuyor sonucu çıkmaz buradan. Ulusal mahkemelerden daha fazla açık bu grupların etkisine Mahkeme. Mahkeme’de aynı ve farklı fikirde olan hakim grupları var, bunu unutmayalım. Her konuda fikir birliği de olmuyor.
Yine de bu soruyu şöyle bağlayayım; AİHM’in karşı koyamayacağı güçlü talepler var tabi hükümetlerden gelen. Kurumsal olarak bu durumlarda Mahkemenin her şeye rağmen adaletten yana tavır almayı tercih edebileceğini de söyleyemeyiz.
İlknur Burcu Keser: Eleştirel hukuk literatüründe hukukun yalnızca egemen güç ilişkilerinin bir aracı olmadığı, aynı zamanda toplumsal mücadelelerin de bir alanı olduğu sıkça vurgulanır. İnsan hakları hukukunun tarihsel olarak birçok toplumsal hareketin mücadelesiyle şekillendiğini de biliyoruz. Sizce bugün insan hakları hukuku hâlâ dönüştürücü bir mücadele alanı sunuyor mu yoksa giderek daha çok mevcut siyasal düzenin sınırları içinde işleyen bir mekanizmaya mı dönüşüyor?
Kerem Altıparmak: İnsan hakları hukuku 2000’lerin ikinci yarısından sonra daha çok devletlerin organize ettiği bir alana dönüştü. Türkiye’de bile bildiğiniz gibi sürekli organize edilen eğitimler, durmadan kurulan devlete bağlı insan hakları kurum ve yapıları bu dönemde çok arttı. İnsan haklarının sizin bahsettiğiniz mücadeleyle kazanım aracı olması bu yapıların içinde olmaz, olmuyor. Açıkça homofobik bir düşünce üzerine kurulmuş Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu bunu yapamaz mesela. Bu tür kurumlar insan haklarını devlet siyasetinin aracı olarak görür. O halde insan haklarının bir adalet ilkesi olarak dönüştürücü olma potansiyeli vardır ama bunu hayata geçirmek için kullandığınız araç nedir diye sormak lazım. AİHM dahil hiçbir kurumsal yapı insan hakları mağdurunun dostu değildir. Bunu bilip, buna göre strateji geliştirirseniz mütevazi sonuçlar almak da mümkün olabilir. Ama insan hakları mekanizmalarını rekabet hukuku araçları gibi kullanırsanız muktedirin çizdiği sınırların ötesine geçemezsiniz. Şu anda da başka araçlar yanında insan hakları mekanizmalarını da kullanan toplumsal hareketler var. Kadın hareketi, çevre hareketi gibi. Bunların dönüştürücü bir etkisi de oluyor.
İlknur Burcu Keser: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Avrupa’da otoriterleşmeye karşı bir tehlikeli çanı işlevi görmesi hedeflenmişti. Bugün yalnızca Türkiye ve Avrupa’da değil dünya genelinde otoriterleşme ve insan hakları rejiminin bir kriz içinde olduğu sıkça dile getiriliyor. Güvenlik politikaları, otoriter popülizm ve uluslararası hukukun zayıflaması bu sistemi zorlayan başlıca faktörler arasında sayılıyor. Sizce git gide otoriterleşen bir Avrupa karşısında Mahkeme hâlâ aynı işleve sahip olabilir mi, ayrıca insan hakları hukukunun önümüzdeki dönemdeki en büyük sınavı ne olacak?
Kerem Altıparmak: Evet Mahkeme’nin kuruluş misyonu, en azından kağıt üstünde, dediğiniz gibi otoriter rejimlere engel olmaktı. Ama şöyle düşünülüyordu: Otoriterlik bir sapmadır, bir üye devlet saparsa, kolektif olarak buna engel olunabilir. Ama ya ana akım otoriterleşme şeklinde gerçekleşiyorsa? Sistem devletlerin ortak kararları üstüne inşa edildiği için bu olasılık hiç düşünülmüş değil. AİHM’in bu gidişata tek başına cevap vermesi mümkün değil. Mahkemenin parasını devletler veriyor. Uygulanacak sözleşmeyi de yine devletler yapıyor. Ama salt bu nedenle AİHM’den vazgeçmek de akıllıca değil. Alternatifiniz tüm üyelerini Cumhurbaşkanının atadığı Anayasa Mahkemesi. Her alanda olduğu gibi insan hakları mekanizmalarında da farklı stratejiler geliştirmek lazım diye düşünüyorum. Mahkemeyi nasıl ve ne kadar zorlayabiliriz şeklinde. Beklentileri yüksek tutmamakla Mahkemeyi bir siyasi araç olarak kullanmayı birbirine karıştırmamak gerekir.
İlknur Burcu Keser: AİHM içtihadında sıkça kullanılan “takdir marjı” doktrini, devletlere belirli bir hareket alanı tanıyor. Bu doktrin bazı hukukçular tarafından ulusal farklılıkların tanınması açısından gerekli görülürken bazıları tarafından da insan haklarının evrenselliğini zayıflatan bir araç olarak eleştiriliyor. Bu elbette ikincillik (sizin de kullanımınızla yerindenlik) ilkesine artan vurguyla da ilişkili. Siz ikincillik ilkesini ve takdir marjı doktrinini nasıl değerlendiriyorsunuz?
Kerem Altıparmak: Takdir marjı doktrini AİHM’in çıkardığı bir şey, İnsan Hakları Komitesi kullanmıyor mesela bunu. Mahkemenin uzun yıllar çok işine yaradı. Bu kavram sayesinde girmek istemediği sulara girmedi, hassas konularda sessiz kalmasına imkân verdi. Ulusal farklılıklar eğer gerçekten toplumların farklarını dikkate alsa belki genel olarak iyi bir kavram olabilir. Ama daha çok devletlerin keyfi tercihleri bu başlık altında meşru hale geldiği için benim çok da haz ettiğim bir kavram değil. Aslında ikincillik (yerindenlik) kavramı takdir marjını güçlendiriyor mu çok emin değilim. Ben ikincillik gibi öncelik sonralık anlamına çekilmesi mümkün olmadığı için yerindenlik kavramını tercih ettim kitabımda. Ama bunu kullanırken de yerindeki durumu dikkate almayı kastetmiyordum aslında. İster ikincillik ister yerindenlik deyin, bu kavramın amacı Sözleşme hukukunu içselleştirmek (embedded olması). 800 milyon insanın derdini AİHM çözemeyeceğine göre önce yerinde çözülmesi lazım. Ama yerinde çözecek olan farklı aktörler de aynı çözümü üretmeli ki o zaman bir anlamı olsun. Yani ikincillik (yerindenlik) bu anlamıyla takdir marjının genişlemesini zorunlu kılmıyor. Tam tersine Strasbourg’un geliştirdiği içtihadı yerel mercilerin de uygulamasını gerektiriyor.
Öte yandan takdir marjı kavramıyla da popülizm, otoriterlik, sağ politikalar, yabancı düşmanlığı arasında bir akrabalık var tabii ki. Yerli ve milli insan hakları kavramı, o kapsamda olmayanlara ayrımcı davranmayı da meşru hale getiriyor.
Berkay Çakıralp: Mahkeme’nin iş yükü karşısında işlevini yitirmesi gibi bir tehlikeyi kabul edersek Mahkeme’yi işlevli hale getirmek için ihtiyaç duyulan şey başka bir reform mudur? Çözüm öngörüyorsanız bu nerede?
Kerem Altıparmak: Ben Sözleşmedeki İngilizce remedy kelimesini çok seviyorum. İlaç, çare demek. Mahkeme niye Türkiye’de popüler oldu? Çünkü yıllarca ulusal mekanizmalarda bulunamayan ilaç orada bulunmuştu. Şimdi AİHM ilaç olma niteliğini yitiriyor. Adına reform mu denir başka bir şey mi emin değilim ama remedy olmayan, çare olmayan bir uluslararası insan hakları mahkemesine insanlar gitmez ve uzun vadede bu mahkeme sönümlenir. O yüzden bu mahkemenin gerçekten yaşamasını isteyenlerin çareyi nasıl daha çok kişiye daha etkili bir şekilde ulaştıracağını konuşması lazım. Devletleri nasıl daha mutlu edeceğini değil.
Berkay Çakıralp, İlknur Burcu Keser: Toplum ve Ütopya’ya zaman ayırdığınız için teşekkür ederiz.
Kerem Altıparmak: Ben teşekkür ederim.
