Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ya da İHAS madde 7 başlığında belirtildiği gibi ‘kanunsuz ceza olmaz’ ilkesi ceza hukukunun vazgeçilmez ilkelerinden birisidir. Böylesine bir ilkenin uluslararası sözleşmelerde de yer alması şaşırtıcı değildir. Zira, bireyin özgürlüğüne en fazla müdahale edilebilecek alan ceza hukukudur. Dolayısıyla bu alanda iktidarın gücünü kötüye kullanmasını engelleyici tedbirlerin alınması zorunludur.[1]
Bu kısa çalışmada İHAS 7. Maddesine yer verilip bu madde insan hakları teorileri bağlamında değerlendirilecektir.
Kanunsuz ceza olmaz başlıklı İHAS 7. Maddesi şu şekildedir;
1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
2. Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.
Maddenin ilk fıkrasına baktığımızda pozitivist hukuk akımının bir yansımasını görmekteyiz. Madde çok açık ve anlaşılır bir biçimde kanunda suç olarak düzenlenmiş bir eylemi kanun yürürlükte iken gerçekleştirme durumunda suç olacağını öyle bir suç henüz tanımlanmamışken gerçekleştirilen eylemin suç kategorisine girmeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bu kadar açık biçimde belirtildiği için bu maddeyi derinlemesine incelemeyeceğiz.
Maddenin ikinci fıkrası bizim biraz daha irdeleyeceğimiz, irdelememiz gereken bir fıkradır. İlk fıkranın aksine bize daha çok doğal hukuk ekollerini hatırlatan, doğal hukuk anlayışından esintiler sunan bir fıkradır. Bu fıkrayı irdelemeden önce doğal hukuk hakkında doğal hukuk kavramını anlaşılır yapan bir anekdot sunup devam edeceğim.
Antik Roma’da kral, siteye ihanet eden bir kişi hakkında gömülmeme cezası verir ve kralın koyduğu kurala karşı çıkarak siteye ihanet edeni gömen kişi, taşlanarak ölüm cezası alacaktır. Eski kralın kızı, aile bireylerine karşı olan yükümlülüğünü düşünerek ölen kardeşini gizlice gömer fakat kimliği açığa çıkar ve yeni kralın huzuruna getirilir. Kral, ne cesaretle sitenin yasalarına aykırı geldiğini sorduğunda, Antigone eylemini şu şekilde savunur: Kralın koyduğu kurallar Zeus’un koyduğu kurallardan üstün değildir. Ne zaman konulduğunu kimse bilmese, yazılı hale getirilmiş olmasa da hiç değişmeyen bazı tanrısal yasalar vardır. Ölen kişilerin ailesi tarafından geleneklere uygun biçimde toprağa verilmesi, başka deyişle gömülme hakkı, her zaman vardı ve var olacaktır. Bu yasa, sitenin yasalarından ve kralın buyruklarından üstündür.[2]
Doğal haklar teorisini yahut daha genel olarak doğal hukuk teorisinin ana hatlarını yukarıdaki anekdot ile anlayabiliriz. Tanrı kavramını bir kenara koyalım ya da koymayalım doğal hukukçulara göre insan olmamızdan kaynaklı doğuştan sahip olduğumuz bazı haklar vardır.
Bu noktada ikinci fıkradaki genel hukuk ilkeleri kavramı ve uygar ulus kavramını doğal hukuk anlayışı ile açıklamak gerekmektedir. Zira genel hukuk ilkeleri, evrensel geçerliliği olan bir kavram da olsa pozitivist hukuk anlayışına göre yazılı bir kural bütünü olmadığından pozitif hukuk bağlamında değerlendirilmesi güçtür. Bu ilkeler doğal hukukçulara göre zamanla oluşmuş yazılı kurallar halini almadan önce de vardı ve yazılı hale geldikten sonra da devam etmektedir. Bu bağlamda bu kavramdan ne anlaşıldığı hakkında ise Pazarcı şöyle demektedir; hukukun genel ilkeleri, birçok ulusal hukuk düzeninde yer alan ve uluslararası hukuk düzenine aktarılmalarına ne hukuk mantığı ne de devletlerin değer yargıları bakımından herhangi bir engel bulunmayan ve devletlerin ortak hukuk değerlerini içeren kurallardır.[3]
AİHS 7/1’e 7/2’yle getirilen istisnayla, savaş suçları ve insanlığa karşı suçlar kategorisine giren fiiller için “geçmişe etkili” yargılamanın ve cezalandırmanın yolu açılmıştır. Öyle ki, AİHS’in hazırlık çalışmaları sırasında 7/2’nin amacının, İkinci Dünya Savaşı sonrasının koşullarında savaş suçlarını, vatan hainliği ve düşmanla iş birliği suçlarını işleyenleri cezalandırmak için çıkarılan kanunların m. 7’nin kapsamı dışında kalmasını sağlamak olduğu belirtilmiştir[4]. Böylelikle İkinci Dünya Savaşı sonrasında savaş suçları işledikleri iddiasıyla yargılanmış, cezalandırılmış olanların ve yakınlarının ceza kanunlarının geçmişe etkili uygulandığı gerekçesiyle AİHM’e başvurmalarının yolu kapatılmıştır.[5] Özellikle Alman vatandaşlarının Nazi Almanyası sonrası yargılamalarında Sözleşmeyi kabul eden Almanya’da mahkemeler yerel düzeyde karar vermiş ve AİHM’e başvurmadan uyuşmazlıkların giderilmesi sağlanmıştır.
Maddedeki bir başka önemli unsur ise ‘Uygar uluslar kavramı’dır. Dönemin en çağdaş hukuk kuralları mekanizmasına sahip ulusu gibi bir sonuç çıksa da burada anlatılmak istenen Avrupa merkezli Avrupa Uzlaşısı içindeki uluslar olduğu görülüyor. Yine bu kavramda da anlatılmak istenenlere pozitif hukuk açısından bakmakla yetinildiğinde ulaşmak mümkün olmayacaktır. Pozitif hukuk ne kadar lafzi yorumuna bakılma gibi bir yöntem sunsa da derinliklere inildiğinde doğal hukuk anlayışı bu kavramı anlamamızda daha etkili olacaktır.
Sonuç Olarak
Bu yazıda yedinci maddenin birinci fıkrasının pozitivist bir anlayışla kaleme alındığını buna rağmen bu maddenin istisnası olan ikinci maddenin doğal hukukçu bir anlayışla yazıldığını sadece insan hakları teorileri bakımından kısaca inceledik. Bu bakımdan doğal hukuk teorisinin bazı yazarlar tarafından gerçekçi bulunmamasına rağmen geçerliliğini hala koruduğu isminin bu kadar zikredilmesinden dahi anlaşılmakta olduğunu gördük.
Doğal hukuk anlayışı her ne kadar günümüzde pozitif hukuk ve pozitivist hukuk anlayışına göre daha az revaçta görünse de söz konusu uyuşmazlıklarda ve insan hakları yargılamalarındaki dinamik yorum ilkesi gibi ilkelerin mimarı olduğu gerçeğini inkâr edemeyiz. Bugün İHAS yaşayan bir sözleşme ise bunu doğal hukuk teorisyenlerine ve doğal hukuk anlayışına borçludur. Aksi takdirde İHAS da geçmişin çöplüğünde yer alan ve biz kurcalamadıkça ortaya çıkmayan bir sözleşme olarak bugün tarihin tozlu sayfalarında yer alabilirdi.
Dipnotlar
[1] İlyas Doğan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Ankara, Astana Yayınevi, 1. Baskı, 2019, s. 211.
2 Oktay Uygun, Devlet Teorisi, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 3. Baskı, 2017, s. 490.
3 Kadir Can Özel, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. Maddesine Dair Bir İnceleme’, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 78, Nisan 2020, s. 186.
4 a.g.m, Kadir Can Özel, s. 186.
5 a.g.m, Kadir Can Özel, s. 186.
Kaynakça
İlyas Doğan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Ankara, Astana Yayınevi, 1. Baskı, 2019
Oktay Uygun, Devlet Teorisi, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 3. Baskı, 2017
Kadir Can Özel, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7.
Maddesine Dair Bir İnceleme, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 78, Nisan 2020
[1] İlyas Doğan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Ankara, Astana Yayınevi, 1. Baskı, 2019, s. 211.
[2] Oktay Uygun, Devlet Teorisi, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 3. Baskı, 2017, s. 490.
[3] Kadir Can Özel, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. Maddesine Dair Bir İnceleme’, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 78, Nisan 2020, s. 186.
[4] a.g.m, Kadir Can Özel, s. 186.
[5] a.g.m, Kadir Can Özel, s. 186.
