Hukuk ve mahkemeler bir eşitsizliği ortadan kaldırmaya giriştiklerinde ya da bir hakkı tanıdıklarında eşitlik arayan gruplar için güçlü bir ilerleme kaydedildiğini kabul ederiz. Peki ya bu ilerlemeye farklı bir gözle bakmak mümkünse? Ya eşitlik ve adalet adına atılan adımlar, her zaman düşünüldüğü gibi mevcut eşitsizlikleri ortadan kaldırmıyor; aksine her kazanım yeni kayıpları da içinde barındırıyorsa? Böyle bir ihtimal oldukça rahatsız edicidir. İnsanları yasal bir ilerleme olarak kutladıkları anlarda bile tetikte olmaya zorlar ki bu oldukça yorucu bir şeydir.
Hukuki reformlar, toplumsal değişimleri yaratır. Bununla birlikte bu değişimlerin her zaman toplumsal pratiğe gömülü hiyerarşileri söküp atabileceği söylenemez. Reva Siegel bu tehlikeyi sezmiş ve bunu oldukça sistemli bir şekilde dönüşüm yoluyla sürdürme (preservation through transformation) adıyla teorileştirmiştir. Siegel’e göre, toplumsal tahakküm ilişkilerinin (status regime) meşruiyeti sorgulandığında, hukuki sistem geri adım atarken kendini savunma ihtiyacı da duyar. Yani sarsıcı değişimler hukuku eski kuralları ve bunların gerekçelerini terk etmeye zorlar. Öte yandan yeni yapılan yasalar ve mahkemelerin kararları aynı toplumsal düzeni koruyacak yeni gerekçeler geliştirebilir. Haklar alanındaki ilerlemeci gibi görünen gelişmeler, hukuk elitlerini mevcut düzeni daha az tartışmalı, toplumsal açıdan daha kabul edilebilir bir dille yeniden ifade etmeye zorlayabilir. Aynı zamanda bu durum, söz konusu tahakküm ilişkilerinin daha örtük formlarda korunmasına da hizmet edebilir (Siegel,1996,s. 2119). Siegel, bu iddiasını bir test olarak alıp tarih boyunca aralarında istikrarlı bir statü farkı olan grupların içinde yer aldığı hukuki sistemlere uygulamıştır. Bu açıdan dönüşüm yoluyla sürdürme teorisini en net ortaya koyduğu örneklerden biri “Rule of Love” isimli makalesinde açıkladığı common law geleneğindeki hane reisi olarak kabul edilen kocanın, eşini kalıcı bir zarar vermemek koşuluyla bedensel cezaya tabi tutma hakkının mahkemeler tarafından reddedilmesidir. Buna göre hukuk artık evlilik içinde kocaya karısını cezalandırma hakkını tanımamaktadır (Siegel,1996,s.2151). Nitekim mahkemeler de o dönemde bu değişimi açık ifadelerle dile getirmiştir. Ancak bu gelişmelerin ardından ortaya çıkan evlilik mahremiyeti kavramı yeni hukuki rejimin de sonuçları itibariyle eskisinden çok farklı olmadığını göstermiştir. Zira mahkemeler, kocanın eşi üzerindeki otoritesini artık açıkça savunmak yerine, aile yaşamının mahremiyeti, evlilik ilişkisindeki karşılıklı güven ve devletin aileye müdahale etmemesi gerektiği gibi gerekçelere dayanmaya başlamışlardır (Siegel,1996,s.2153). Bu yaklaşım, eşe yönelik şiddetin büyük ölçüde yargısal denetimin dışında kalmasına yol açmış; böylece kocaya tanınan evlilik içi ayrıcalıklar ortadan kaldırılmak yerine farklı bir hukuki söylem altında varlığını sürdürmüştür. Başka bir ifadeyle, değişen kadınların korunma düzeyi değil bu eşitsizliği meşrulaştırmak için kullanılan hukuki gerekçelendirme olmuştur.
Siegel’in bu tez ile ortaya koyduğu şey tekil tarihsel olaylar değildir. Söz konusu olan tekrarlayan bir yapıdır. Hiyerarşiyi korumanın pek çok yolu vardır. Hatta eşitlik amacıyla ortaya çıkan reform hareketleri bile zaman zaman bu mevcut hiyerarşiyi yeniden üretebilir. Yazarın ele aldığı bir diğer tarihsel örnek, on dokuzuncu yüzyıl feminist hareketinin, evli kadınların hane içindeki emekleri üzerinde mülkiyet hakkına sahip olduğu iddiasından zamanla vazgeçmesidir. Yazara göre bu hareket, zamanla piyasa mantığını esas alan bir eşitlik anlayışını benimsemiştir. Amerikan İç Savaşı sonrasında kadın hakları hareketi, hane içindeki emeğin hukuken tanınmasını talep etmek yerine giderek kadınların ücretli işgücüne katılımını önceleyen bir anlayışı benimsemiştir. Böylece ev içi emeğin ekonomik değerinin tanınması geri planda kalmıştır. Kadınların ekonomik özgürlüğü, esas olarak piyasada ücret karşılığında çalışabilmeleri üzerinden tanımlanmaya başlamıştır. Sonuç olarak, evli kadınlara piyasadaki emekleri üzerinde hak tanınırken, aile ekonomisine yaptıkları görünmeyen katkılar hukuken büyük ölçüde tanınmamaya devam etmiştir. Böylece netice itibariyle kadınların hukuki statülerinde önemli reformlar gerçekleştirilse de ev içi emeğin değersizleştirilmesine dayanan eski hiyerarşi farklı biçimlerde varlığını sürdürmeye devam etmiştir (Siegel,1994,s.1076). Hareketin stratejisindeki değişim, dönüşüm yoluyla sürdürme tezinin işleyişini göstermesi bakımından özellikle önemlidir. Başlangıçta hareket, kadın emeğinin sırf kadın emeği olduğu için farklı görülmesine yönelik itiraza dayanıyordu (Siegel,1994,s.1078). Kadın hakları hareketi, bu eleştirel tutumunu daha modern bir ekonomik eşitlik anlayışı için terk etmiştir. Kadınların erkeklerle ekonomik eşitliğe ancak erkekler gibi ev dışında ücret karşılığında çalışmaları halinde ulaşabileceklerini savunmuşlardır (Siegel,1994,s.1079). Böylece bir emeğin değerli olmasının şartı, piyasa sistemi içinde de makbul olan, emeğin bir ücret karşılığında ve bir işveren için üretilmesi haline geliyordu. Dolayısıyla Siegel burada son derece incelikli ve zekice bir hamleyle şunu kavrıyor: hiyerarşi bazen dışarıdan dayatılmaz, ona karşı çıkanlar tarafından, onun ölçütleri içinde mücadele edilerek de yeniden üretilebilir.
Bütün bunlarla birlikte Siegel’in vardığı sonuç hukukun etkisiz olduğu değildir. Aksine Brown v. Board of Education gibi kararların toplum üzerinde büyük bir dönüştürücü gücü olduğunu kabul eder. Bu tip kararlar, daha önce meşru görülen ayrımcılığı sorgulanabilir hale getirmiş ve eşitlik mücadelesine güç kazandırmıştır (Siegel,2013,s.91). Ancak ona göre, bu ilerleme hiçbir zaman doğrusal da değildir. Brown kararı başlangıçta ırksal eşitsizliği ortadan kaldırmak için verilmişti. Buna rağmen yıllar sonra yine aynı Brown kararı farklı bir biçimde okunmaya başlamıştır. Mahkemeler artık devletin herhangi bir ırk temelli düzenleme yapmasını şüpheyle karşılamaya başlamış ve pozitif ayrımcılık gibi siyahların dezavantajını gidermeye çalışan uygulamaları bile Brown’ın mirasına dayanarak reddetmeye başlamıştır (Siegel, 2013,s. 92).
Siegel, teorisini zamanla yalnızca aile hukuku ve kadın haklarıyla sınırlı tutmamış, eşitsiz güç ilişkilerinin bulunduğu farklı hukuk alanlarına da uygulamıştır. Böylece başlangıçta belirli tarihsel örneklerden hareketle geliştirdiği açıklama, anayasa hukuku ve eşitlik hukuku gibi daha geniş bir çerçeveye taşınmıştır. Siegel’e göre aynı mekanizma, yalnızca aile hukukunda değil; anayasa hukukunda, eşitlik hukukunda ve hatta eşitlik mücadelesinin simgesi hâline gelmiş yargı kararlarında da işlemektedir. Bu mekanizma bazen yasalar aracılığıyla, bazen mahkemelerin kullandığı hukuki söylemle, bazen de eşitlik hareketlerinin benimsediği stratejiler yoluyla bilinçli ya da farkında olunmaksızın yeniden üretilebilmektedir. İşin en tedirgin edici yanı ise budur. Ancak bazen eşitsizliklerin örtük biçimler altında sürmesi sinsice yürütülen bir projenin sonucu değildir. Öyleyse belki de başta söylememiz gereken şeyi, Siegel’in tüm bu örneklerden hareketle yaptığı uyarıyı, sonda söyleyelim.
Geçmiş, bugünden bakanlar için yargılaması kolay birçok adaletsiz uygulama barındırır. Bunları görmek ve mahkûm etmek kolaydır. Esas olan, bugün için normal ve meşru kabul edilen uygulamaların gelecekte aynı şekilde mahkûm edilebileceğini fark etmektir. Siegel’in “Why Equal Protection No Longer Protects” başlıklı makalesi, bu asimetrinin hukuk tarihinde nasıl işlediğini göstermek için tam da böyle bir örneğe, Plessy v. Ferguson kararına yönelir. Bugün Plessy, ırk ayrımcılığının en açık, en tartışmasız biçimde mahkûm edildiği kararlardan biri olarak hatırlanır. “Ayrı ama eşit” ilkesinin arkasındaki mantık, artık hiçbir hukukçu tarafından savunulmaz. Ama Siegel’in ilgilendiği soru, kararın kendisinden çok, onun hangi dille meşrulaştırıldığıdır. Siegel’e göre bu sorunun cevabı, Plessy‘yi savunanların kötü niyetli ya da art niyetli olmasında değildir. Dönemin beyaz Amerikalıları için medeni haklar, siyasal haklar ve sosyal haklar arasındaki ayrım, On Dördüncü Değişiklik’in güvence altına aldığı eşit korumayı anlamanın tamamen makul bir yoluydu; onlara göre bu değişiklik Afrikalı Amerikalılara medeni ve siyasal eşitlik sağlıyor, ancak sosyal haklar alanını hukukun zorla gerçekleştirmesi gereken bir hedef olarak görmüyordu (Siegel,1997,s.1129). Siegel’in buradan çıkardığı sonuç can alıcıdır: dönemin hukukçuları hukuk önündeki eşitliği (medeni ve siyasal haklar) toplumsal yaşamdaki eşitlikten (sosyal haklar) ayırmıştır ancak bu ayrım, beyaz Amerikalıların köleliği kaldırıp eski kölelere hukuki eşitlik tanırken, ırk ayrımını sürdüren uygulamaları da meşrulaştırmasına imkân vermiştir. Böylece hukuki eşitlik kabul edilirken toplumsal eşitsizlik korunabilmiştir. Siegel’in asıl uyarısı da buradadır: Plessy‘nin eşit koruma yorumu köleliğin kaldırılışının izlerini taşıdığı gibi, bugünkü eşit koruma anlayışımız da ırk temelli ayrımcılığın kaldırılış sürecinin izlerini taşır. Özetle, hiçbir yorum nihai değildir. Bugün eşitlikçi sandığımız doktrin, yarının gözünden yeni bir eşitsizliğin örtük aracı olarak görülebilir (Siegel,1997, s.1129). İşte tam bu noktada sormamız gereken soru, Siegel’in bıraktığı yerden başlar: hukukçuların ve mahkemelerin bu tarihsel körlüğü neden fark edemediğidir. Belki de asıl mesele, bugün kendimize apaçık ve tarafsız görünen hukuki kategorilerin de ileride başka bir neslin gözünden aynı sorgulamaya tabi tutulacağını kabul etmektir. Siegel’in Amerikan hukuku üzerinden gösterdiği bu mekanizma, kendi hukuk sistemimize baktığımızda da tanıdık gelebilir: bugün nötr ve teknik saydığımız hangi ayrımlar, ileride başka bir hiyerarşiyi örtük biçimde koruyor olarak okunacak?
Kaynakça
Siegel, R. B. (1994). Home as work: The first woman’s rights claims concerning wives’ household labor, 1850–1880. Yale Law Journal, 103(5), 1073–1217.
Siegel, R. B. (1996). “The rule of love”: Wife beating as prerogative and privacy. Yale Law Journal, 105(8), 2117–2207.
Siegel, R. B. (1997). Why equal protection no longer protects: The evolving forms of status-enforcing state action. Stanford Law Review, 49(5), 1111–1148.
Siegel, R. B. (2013). The Supreme Court, 2012 term — Foreword: Equality divided. Harvard Law Review, 127(1), 1–94.
